D. 22/06/2005 n. 6

• Tuttavia, restando la possibilità di utilizzare il suddetto criterio, in alternativa a quello del massimo ribasso, circoscritta nei limiti richiamati dal citato comma 1-ter dell'art. 21, la modifica normativa de qua non ha eliminato la scelta di fondo del legislatore nazionale di privilegiare il criterio del prezzo più basso, individuandolo come quello cui ricorrere in via ordinaria, ed ha quindi lasciato aperta la questione della compatibilità con l'ordinamento comunitario di una disciplina nazionale che limita la discrezionalità delle singole amministrazioni aggiudicatrici fino al punto da impedire, in via generale ed astratta, la possibilità di ricorrere a uno dei due criteri che la richiamata disposizione comunitaria contempla.

• Sul possibile contrasto tra normativa nazionale e normativa comunitaria in tema di criteri di aggiudicazione dell'appalto, questa Autorità si è in passato pronunciata con la determinazione n. 53 del 7 dicembre 2000.

• Al riguardo è stato evidenziato che la scelta contenuta nell'art. 21 della legge n. 109/1994 e successive modificazioni di non consentire (a quel tempo in termini assoluti non essendo ancora intervenuta la modifica successivamente introdotta dalla legge n. 166/2002) di ricorrere al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nei pubblici incanti e nella licitazione privata si colloca «in una ritenuta, da parte del legislatore, prospettiva di maggior rigore ... Nè può ritenersi che così disponendo la normativa interna si sia posta in contrasto con quella comunitaria con conseguente necessità di farne disapplicazione, dal momento che non determina una lesione del diritto comunitario la norma interna che, al fine di assicurare in modo più esteso la concorrenza, regolamenti un determinato istituto in maniera difforme da quanto previsto in sede comunitaria (Corte cost., sentenza n. 482/1995)».

• Recentemente, tuttavia, la questione è stata affrontata dalla Corte di giustizia, che con propria sentenza del 7 ottobre 2004 (Corte di giustizia, sez. II, 7 ottobre 2004, C-247/02) ha ritenuto che «l'art. 30, n. 1, della direttiva deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell'aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso». Ciò in quanto, secondo il giudice comunitario, una siffatta normativa nazionale, se «non impedisce alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere al raffronto tra le singole offerte e di individuare la migliore sulla base di un criterio oggettivo preventivamente fissato, ricompreso appunto tra quelli indicati all'art. 30, n. 1, della direttiva», tuttavia, «priva le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta».

• In sostanza, dunque, la libera scelta in merito ai criteri di aggiudicazione da utilizzare, che si intende salvaguardare a favore delle singole amministrazioni aggiudicatrici, viene giustificata dal giudice comunitario alla luce della più efficace attuazione del principio della libera concorrenza, sancito dall'art. 81 del Trattato UE, che costituisce uno dei principi generali del diritto comunitario.

•Poichè, come è noto, tali principi generali, per costante giurisprudenza della Corte di giustizia ormai comunemente accettata, devono ritenersi applicabili anche agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, dalle conclusioni del giudice comunitario discende che, essendo applicazione di un principio generale dell'ordinamento comunitario, la libertà di scelta in merito al criterio di aggiudicazione da utilizzare spetti alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le ipotesi in cui le stesse lo riterranno opportuno; quindi, non solo nei casi espressamente previsti dal legislatore nazionale (appalto concorso, concessione di costruzione e gestione, appalti di importo superiore alla soglia comunitaria con prevalenza della componente tecnologica o con particolare rilevanza delle possibili soluzioni progettuali), ma per tutti gli appalti che ricadono nell'ambito di applicazione della direttiva (appalti sopra soglia) ed anche per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Per tutte le suesposte considerazioni si è dell'avviso che:

•per gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria sussiste un potere discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici di procedere con la valutazione della congruità delle offerte anomale in contraddittorio in luogo dell'esclusione automatica delle medesime, non costituendo l'esclusione automatica un principio fondamentale ed inderogabile, ma solo una regola di semplificazione delle attività delle amministrazioni aggiudicatrici;

•negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa in luogo del prezzo più basso, in tutte le ipotesi in cui le stesse lo ritengano opportuno per ragioni di pubblico interesse.

Roma, 22 giugno 2005 Il presidente: Rossi Brigante